Como hemos visto con anterioridad, los actos de cultivo de sustancias prohibidas, están tipicficados como delito en el articulo 368 del CP.
El artículo 15 dispone que son punibles el delito consumado y el intentado (tentativa de delito).
Esta se produce cuando ha comenzado la ejecución del delito pero este no se ha producido todavía por causas ajenas a la voluntad del autor. Ejemplo: No se ha llegado a cometer un delito de robo en casa habitada, porqué los sujetos han sido sorprendidos mientras forzaban la puerta de entrada.
A la tentativa de delito se le impone una pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el delito consumado. Para el ejemplo anterior y considerando la pena máxima a imponer tendríamos 5 años de cárcel para el delito consumado y 2 o 1 año para la tentativa. Como puede verse la diferencia de penas es más que considerable.

growPues bien, pude sostenerse, y de hecho así lo hace cierta doctrina, que cuando se encuentra una plantación de marihuana y las plantas no han alcanzado todavía el desarrollo óptimo para ser recolectadas, se produce una delito en grado de tentativa no consumado, puesto que en este momento no se dispone aún de la sustancia prohibida.
Si volvemos al art. 368 nos encontramos con que la tentativa tiene difícil encaje, puesto que el mismo dice literalmente: “los que ejecuten actos de cultivo” lo que de aplicarse literalmente la simple siembra de semillas en una maceta estaría consumando el delito contra la salud pública.
Obviamente este precepto debe ser atemperado y en determinados casos la jurisprudéncia ha admitido la tentativa en los actos de cultivo:
La STS de 9 de diciembre de 2002, dice lo siguiente:

“La tipicidad que se predica de todo cultivo, en tanto que pone en peligro el bien jurídico protegido, no significa sin más que el delito alcance el grado de consumación por la sola acción de su plantación o semillado: se requiere que tal cultivo se encuentre en condiciones de servir a la finalidad que se persigue con el mismo, cual es la extracción de los productos naturales necesarios para obtener su fruto”

Teniendo en cuenta este criterio, lo determinante para apreciar la tentativa delictiva, será única y exclusivamente el grado de desarrollo de la plantan y se aplicará si esta no ha llegado a crecer lo suficiente como para producir la sustancia psicoactiva, en este caso el THC.
Más recientemente, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, SAP IB 80/2016, ha apreciado consumación delictiva, por la incautación de unas plantas de cannábis cuyas partes contenían ya un 2,1% de concentración de THC a pesar de no estar aun en el momento óptimo para su cosecha.

Descartadas otras estrategias de defensa o de forma complementaria a ellas si el caso lo permite, la alegación de ejecución imperfecta, grado de tentativa, puede ser un argumento valioso para la obtención de beneficios penales, pero tal y como se ha visto nada sencilla.

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