Un supuesto que ha venido generando ríos de tinta en distintas sentencias del Tribunal Supremo, es el referente a la donación de drogas ilegales.

La tipicidad es un requisito indispensable para que una conducta pueda ser castigada penalmente, lo que viene a significar que debe de estar explicitamente contemplada en el código penal.

Volviendo al ya citado artículo 368, nos encontramos con que el mismo dispone lo siguiente: ”Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines”

En un primer momento puede pensarse claramente que el hecho de donar una substancia prohibida constituye un acto de promoción o facilitamiento y que por tanto la conducta es típica por estar recogida maen el código. En este supuesto el donante sería castigado con la pena prevista: prisión de uno a tres años. No obstante, es evidente que la donación en determinados supuestos no es equiparable al tráfico y que al donante no se le puede dar el mismo tratamiento.

Históricamente el TS ha venido aplicando en determinadas ocasiones la atipicidad de la donación, lo que conlleva la absolución del acusado. Aquí, nos volvemos a encontrar con criterios indeterminados y abstractos. Los fundamentales, desde la STS de 3 de marzo de 1995 son los siguientes:

– Que la cantidad de droga donada sea mínima, adecuada para el consumo inmediato

– Que el destinatario de la donación sea consumidor habitual y adicto

– Que no se pida ningún tipo de contrasprestación por la donación.

– Que no exista posibilidad de difusión pública de la droga.

En estos supuestos, entiende el TS, que el bien jurídico protegido: la salud pública, no resulta lesionado y que la conducta no merece ninguna consecuencia penal. Dados y probados estos requisitos el acusado debería de terminar el procedimiento o bien con un sobreseimiento o con una sentencia absolutoria.

Otra vía, intentada en varias ocasiones es la de invocar el eximente completo de estado de necesidad: art. 20.5. En este caso el hecho de suministrar la droga estaría justificado por pretender evitar un mal al consumidor generado por su síndrome de abstinencia. No obstante la STS de 13 de julio de 1993, condenó a una madre que había suministrado heroína a su hijo adicto para evitarle el síndrome de abstinencia, reprochándole que lo que debía de haber hecho era acudir a un centro médico.

En resumen es importante considerar el tipo y cantidad de la droga donada, la condición de consumidor adicto del que la recibe y la ausencia de ningún beneficio para el que la suministra.Todo ello puede hacer considerar al juez que se está ante un supuesto de escasa importancia que no perjudica a la salud pública y que merece la absolución del acusado.

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