LEYES SECAS Y PROHIBICIONISMO

“Los barrios bajos serán pronto cosa del pasado. Las cárceles y correccionales quedarán vacíos; los transformaremos en graneros y fábricas. Todos los hombres volverán a caminar erguidos, sonreirán todas las mujeres y reirán todos los niños. Se cerraron para siempre las puertas del infierno.”

Al senador por Minessota Andrew Volstead y a una serie de iluminados varios (desde predicadores y mujeres devotas hasta lideres sindicales), se les ocurrió la brillante idea de que cerrando los grifos de licor se terminaría con todos los males que aquejaban al país. Así, después de años de insistencia el Congreso de los Estados Unidos aprobó la enmienda XVIII y tras la ratificación de 36 estados se empezó a aplicar la prohibición de fabricar y vender alcohol, como ley federal a nivel nacional.
El resultado es ampliamente conocido por todos. Durante los 13 años en los que estuvo vigente la prohibición no solo no disminuyó el consumo de alcohol sino que según diversas fuentes se incrementó. La importación de licores y la fabricación clandestina favoreció el florecimiento de mafias y organizaciones criminales. La tasa de población reclusa aumentó drásticamente. El precio del licor se multiplicó por diez y debido a la falta de control y calidad en la elaboración del alcohol clandestino se reportaron múltiples casos de intoxicación, ceguera permanente y hasta muerte.
Así pues las puertas del infierno lejos de cerrarse, como creía el cándido senador, se tornaron mucho mas amplias. El resultado obtenido con la prohibición resultó ser el contrario del que se perseguía y finalmente en 1933 se aprobó la emmienda constitucional XXI, que derogó definitivamente la Ley Seca.
De los episodios históricos se pueden obtener valiosas lecciones. Es fácil extrapolar la prohibición de bebidas alcohólicas a la situación actual del cannabis en España. Si se tiene un mínimo conocimiento de la realidad social, se sabrá que a pesar de las prohibiciones existentes todo aquel que quiera consumir marihuana lo hará. ¿Si se legalizara su cultivo y distribución no se reduciría o extinguiría la criminalidad asociada a la venta ilegal ? ¿No se controlaría mejor la calidad de las substancias que al fin y al cabo se consumen igualmente? Incluso, ¿No se recaudarian mas impuestos?
Y es que prohibiendo no siempre se alcanza el fin deseado y legalizando no siempre se da el fin temido.

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CULTIVO: ¿TENTATIVA O DELITO CONSUMADO?

Como hemos visto con anterioridad, los actos de cultivo de sustancias prohibidas, están tipicficados como delito en el articulo 368 del CP.
El artículo 15 dispone que son punibles el delito consumado y el intentado (tentativa de delito).
Esta se produce cuando ha comenzado la ejecución del delito pero este no se ha producido todavía por causas ajenas a la voluntad del autor. Ejemplo: No se ha llegado a cometer un delito de robo en casa habitada, porqué los sujetos han sido sorprendidos mientras forzaban la puerta de entrada.
A la tentativa de delito se le impone una pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el delito consumado. Para el ejemplo anterior y considerando la pena máxima a imponer tendríamos 5 años de cárcel para el delito consumado y 2 o 1 año para la tentativa. Como puede verse la diferencia de penas es más que considerable.

Pues bien, pude sostenerse, y de hecho así lo hace cierta doctrina, que cuando se encuentra una plantación de marihuana y las plantas no han alcanzado todavía el desarrollo óptimo para ser recolectadas, se produce una delito en grado de tentativa no consumado, puesto que en este momento no se dispone aún de la sustancia prohibida.
Si volvemos al art. 368 nos encontramos con que la tentativa tiene difícil encaje, puesto que el mismo dice literalmente: “los que ejecuten actos de cultivo” lo que de aplicarse literalmente la simple siembra de semillas en una maceta estaría consumando el delito contra la salud pública.
Obviamente este precepto debe ser atemperado y en determinados casos la jurisprudéncia ha admitido la tentativa en los actos de cultivo:
La STS de 9 de diciembre de 2002, dice lo siguiente:

“La tipicidad que se predica de todo cultivo, en tanto que pone en peligro el bien jurídico protegido, no significa sin más que el delito alcance el grado de consumación por la sola acción de su plantación o semillado: se requiere que tal cultivo se encuentre en condiciones de servir a la finalidad que se persigue con el mismo, cual es la extracción de los productos naturales necesarios para obtener su fruto”

Teniendo en cuenta este criterio, lo determinante para apreciar la tentativa delictiva, será única y exclusivamente el grado de desarrollo de la plantan y se aplicará si esta no ha llegado a crecer lo suficiente como para producir la sustancia psicoactiva, en este caso el THC.
Más recientemente, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, SAP IB 80/2016, ha apreciado consumación delictiva, por la incautación de unas plantas de cannábis cuyas partes contenían ya un 2,1% de concentración de THC a pesar de no estar aun en el momento óptimo para su cosecha.

Descartadas otras estrategias de defensa o de forma complementaria a ellas si el caso lo permite, la alegación de ejecución imperfecta, grado de tentativa, puede ser un argumento valioso para la obtención de beneficios penales, pero tal y como se ha visto nada sencilla.

Consejos preventivos para las asociaciones o Clubes de cannabis en España

ARTÍCULO PUBLICADO EN LA WEB LAMARIHUANA.COM  14/01/2016

Como seguramente sabe ya todo el mundo, el 7 de septiembre del año pasado el Tribunal Supremo publicó la sentencia 484/2015 por la que se condena al presidente, secretario y tesorero del club cannábico EBERS a ocho meses de prisión y multa de 5000 euros por un delito contra la salud pública.

En esta resolución que cuenta con tres votos particulares en contra y que consta de 94 páginas, el tribunal deja sentadas las condiciones que deben darse para que en casos similares pueda condenarse a los responsables de asociaciones cannábicas.

Sea o no sea legal el consumo de marihuana, o de cualquier otra substancia prohibida, no es delito en España y si no es delito nadie puede ir a la cárcel por el simple hecho de consumir.

En lo relativo al cultivo, es cierto que el artículo 368 del Código Penal lo tipifica como delictivo pero si uno puede consumir pero no comprar, ni mucho menos vender, es obvio que ha de poder cultivar lo que consume y así lo ha ido interpretando la jurisprudencia, incluida la resolución que comentamos, desde hace mas de veinte años. Hasta el momento, las asociaciones cannabicas, han encontrado una cierta cobertura legal en base a estos preceptos. Ya que puede cultivarse lo que se consume no tiene porque haber tampoco ningún impedimento para que un grupo de personas se organice de forma colectiva para compartir los gastos y tareas del cultivo y repartir el producto obtenido.

Pero ahora, el supremo ha considerado que el club Ebers rebasaba estos criterios. Textualmente:

“La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores.”

A falta de la reclamada legalización total, o al menos de una legislación penal clara, tenemos que conformarnos a día de hoy con interpretaciones judiciales que no son claras en absoluto y que generan una grave inseguridad jurídica a la población. Porque, ¿que es un número reducido de socios? ¿que es una cantidad mínima de marihuana? ¿que significa un circulo cerrado e íntimo de consumidores?

No obstante y después de analizada esta sentencia y otras similares hay una serie de precauciones que las asociaciones pueden adoptar preventivamente, para dificultar y desmontar lo máximo posible los argumentos principales que utilizan jueces y fiscales para criminalizar a los grupos de consumidores.

Al menos de forma general y documentalmente, ya que cada asociación tiene su funcionamiento y sus particularidades, creo que es importante dejar constancia de lo siguiente:

A ser posible en los estatutos, manifestar que la asociación es, en principio, un grupo cerrado de conocidos que no tiene en principio ninguna voluntad de expandirse. Para ello se pueden establecer ciertas dificultades de acceso como un periodo de espera o la recomendación y aval de otros socios.

Dejar constancia escrita de que se identifica siempre a los socios mediante su DNI y que nadie ajeno a la entidad puede acceder al local.

Que se proporciona una cantidad mínima de marihuana para su consumo inmediato, estando prohibido llevarse nada a casa.

Hacer firmar a los socios un documento en el que declaren ser consumidores habituales (eso no tiene ninguna consecuencia negativa para ellos)

Que todo el mundo participa en las tareas de cultivo y obtención de la marihuana.

Que no puede consumirse fuera del local de la asociación.

Evitar la publicidad excesiva, en el sentido de captación de socios.

Todo ello, hoy por hoy no garantiza nada porque no hay una legislación clara, pero al menos puede sentar las bases para una buena defensa en caso de imputación judicial.

Para terminar desdramatizando un poco la situación, señalar que el artículo 80 del Código Penal prevé la suspensión de las penas de cárcel inferiores a dos años en la primera condena. Es decir que una pena de ocho meses no tiene porqué significar el ingreso en prisión.

TRÁFICO Y ASOCIACIONES DELICTIVAS.

 

Lo dicho en entradas anteriores relativo a las penas impuestas por los delitos de tráfico de drogas, puede resultar sorprendente en el sentido de que la ley prevea prisión máxima de seis años . Todos hemos oído hablar de condenas mucho mas largas a grandes traficantes. Bien, el comentado artículo 368 contiene el tipo básico de delito contra la salud publica y efectivamente la pena máxima prevista es de seis años. Pero la cosa puede agravarse y mucho. Entre otros supuestos, que comentaré en otros posts, las penas se endurecen sensiblemente cuando el delito es cometido por personas que pertenecen a organización criminal. Cuando el cultivo, elaboración o tráfico de substancias prohibidas se realiza en el seno de una organización ilícita se aplica el artículo 369 bis del CP y este no se queda ya en el máximo de seis años sino que prevé penas de 9 a 12 e incluso su superior en grado, eso es de 12 a 18 años, para los jefes encargados o administradores de estas asociaciones. Si a ello agregamos que el delito contra la salud publica frecuentemente no es el único, sino que se cometen otros, siempre la propia pertenencia a organización criminal siempre y delitos como la tenencia ilícita de armas, extorsión u amenazas a veces, la duración total de las penas puede llegar a ser extensísima.
Como vemos la cosa no queda ya en una condena relativamente corta sino que el que trafica como miembro de una organización criminal se expone a penas que le pueden llegar a suponer media vida en prisión.
Ahora bien, como es lógico pensar, no todo delito de tráfico cometido de forma mas o menos colectiva puede castigarse con las penas mencionadas. Es necesario que la asociación sea considerada criminal, delictiva y para ello es imprescindible que se den unos requisitos mínimos.

Que este constituida por al menos tres personas
Que los integrantes realicen actos de cultivo elaboración o tráfico
Que exista un reparto de tareas en el seno de la organización
Que esta tenga un carácter estable

A partir de aquí se puede construir una acusación que incremente exponencialmente las penas de cárcel a los autores de delitos contra la salud pública.
No obstante dependerá en todo caso de las circunstancias especificas de cada delito, de su magnitud y de la participación concreta de cada uno en la organización.
Esta tipificación en concreto de las asociaciones delictivas fue introducida en la reforma de 2010, que adapta la normativa penal española a las legislaciones europeas e internacionales de acuerdo con resoluciones de Naciones Unidas y el Consejo de Europa.

CONSUMO DE DROGAS (cultivo)

Como vimos en el post introductorio, el cultivo de sustancias estupefacientes, esta expresamente tipificado en el artículo 368 del CP, previendo penas de prisión de uno a tres años, en el tipo básico, sin agravantes.

“Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. “

Como es sabido, en España, no esta penalizado el consumo de drogas ni la tenencia para este fin, pero si el cultivo y la elaboración y por supuesto la venta.
Esta situación crea la incongruencia de poder consumir marihuana, pero no poder, en teoría cultivarla y ni mucho menos venderla y por lo tanto comprarla. ¿De dónde sale la sustancia que puede consumirse, sino puede elaborarse ni comprarse? Hay que interpretar, como así lo ha hecho cierta jurisprudencia, que el cultivo para autoconsumo es una conducta atípica (no punible). En efecto, plantar una planta de marihuana en un domicilio particular, siempre que se acredite que la finalidad de la plantación, es el autoconsumo debe quedar fuera del ámbito penal.

Otra vez nos encontramos con el problema de determinar cual es el destino de la droga cultivada. Si este es el autoconsumo, no habría delito y de lo contrario si.
Los criterios utilizados para deducir el destino de la sustancia son los mismos, que expuse en el post introductorio.

– Que la persona que cultiva, consume.
– Que la cantidad de droga cultivada, no excede las dosis habituales de consumo.
– Que no existen elementos periféricos que hagan suponer un trafico o venta de la droga.

Así pues hay que decir y probar que el cultivador consume la droga incautada. Es habitual escuchar, por desconocimiento o miedo, como un imputado niega, las veces que haga falta, que consume habitualmente la droga que se le ha incautado.
Repito, no es delito consumir por lo que negar ante la policía o el juez que se consume no tiene ningún efecto positivo siendo más bien perjudicial.

No tienen que aparecer, en posesión del imputado, balanzas de precisión, bolsitas de platico para guardar individualmente las dosis, cantidades importantes de dinero en efectivo, listas, registros etc.

La cantidad intervenida debe de ser mínima, como es lógico no es lo mismo poseer 25 gramos de mariguana que 12 quilos, que resultaría imposible intentar alegar un destino diferente a la distribución.
En este sentido hay que tener en cuenta que la cantidad de droga intervenida debe cuantificarse, (pesarse) teniendo en cuenta el principio activo. No puede tenerse en consideración, por ejemplo, las raíces la tierra ni el tallo de una planta de marihuana que son inocuas y no tienen ningún efecto para la salud.

Otro aspecto interesante, es la de la tentativa o consumación en el caso de cultivo de drogas. Eso es, en que momento del proceso de plantación se entiende consumado el delito. A este tema dedicaré la próxima entrada de la categoría.

CONSUMO DE DROGAS (introducción)

El consumo de cualquier tipo de droga no es ningún delito en España.
Esta afirmación que suele encontrarse sorprendente e incluso falsa, según la experiencia de la gente, encuentra una fundamentación simple en dos artículos del Código Penal.

El 368, relativo a los delitos contra la salud pública, tipifica como delictivo el cultivo, la elaboración y el tráfico, de sustancias psicotrópicas prohibidas así como las conductas que promuevan, favorezcan o faciliten su consumo además de la posesión para estos fines.
Los artículos 1 y 10, desarrollan el principio de tipicidad (lo que no esta expresamente prohibido, esta permitido)

Como se ve en el primero de ellos, el “simple” consumo de drogas, ya se trate de marihuana, MDMA, heroína o la que sea, no queda tipificado en el Código Penal y por lo tanto no constituye delito.
Así pues nadie puede ser condenado por consumir drogas de ninguna clase.

Ahora bien, como sucede en otros casos, como por ejemplo el de la prostitución, la regulación penal es absolutamente abierta y abstracta llevando a interpretaciones judiciales  a veces, contradictorias y a situaciones de inseguridad jurídica para la población.

A modo introductorio, se me ocurren tres cuestiones básicas, a raíz de lo dicho:

1. ¿Se puede consumir libremente en cualquier lugar sin ninguna consecuencia?
2. ¿Puedo cultivar droga para autoconsumo?
3. ¿Que cantidad puedo poseer sin que se considere delito?

Pués bien,

1. El consumo en lugares públicos no esta penado, pero si sancionado administrativamente. Es decir nadie puede ir a la cárcel por consumir en la calle, pero se expone a una multa, que dependiendo del caso puede ser bastante cuantiosa.

2. El cultivo de droga para autoconsumo, debería de quedar fuera del ámbito penal y por lo tanto no constituir delito. No obstante la problemática radica en determinar que cantidad de cada tipo de droga puede cultivarse para que sea considerada autoconsumo.

3. En cuanto a la cantidad que puede poseerse para consumir, y que por tanto no es delito, existe un baremo realizado por el tribunal supremo, que establece las dosis habituales que consume un adicto en un periodo de cinco días.

Así pues lo esencial para la condena o absolución de un imputado por posesión de drogas es determinar si las substancias poseídas o cultivadas, se destinarán al autoconsumo o a al trafico.
A parte de la cantidad de droga intervenida, es importante señalar que se utilizan otros elementos, para inferir el destino de la droga. Es absolutamente perjudicial para el imputado, que se encuentren junto con la droga, balanzas de precisión, bolsas individuales, dinero en efectivo, listas, adulterantes etc. elementos que aunque se trate de pequeñas cantidades, hacen lógico pensar que la droga esta destinada al trafico.

El tema de la posesión de drogas y su repercusión penal es uno en los que estoy especializado e iré detallando en entradas posteriores otros aspectos problemáticos, tales como el cultivo, las asociaciones de consumidores, las donaciones y todo aquello sobre lo que pueda existir duda.